Сопровождение банкротства
Банкротство – законный и цивилизованный способ списать долги и ликвидировать компанию без негативных последствий для собственников и топ органов менеджмента.
Сопровождение банкротства со стороны должника
Когда компания теряет ликвидность, а кредиторы, в том числе налоговые органы, предъявляют имущественные претензии, которые компания погасить уже не может, легитимным способом списания долгов и закрытия данной компании является её банкротство.
Услуги
- Предбанкротная аналитика
Проверка текущих и возможных прав требований, оценка рисков оспаривания сделок, анализ возможности привлечения к субсидиарной ответственности учредителя/руководителя компании или иных контролирующих лиц (главного бухгалтера, финансового директора, бенефициара).
- Разработка стратегии банкротства
Разработка плана и дорожной карты сопровождения банкротства/предупреждения банкротства.
- Защита от субсидиарной ответственности руководства и собственников
Разработка стратегии защиты от субсидиарной ответственности, сбор доказательной базы отсутствия вины контролирующего лица, подготовка правовой позиции и представление интересов в судебных органах.
- Сопровождение процедур банкротства
Разработка дорожной карты и сопровождение любых процедур банкротства как со стороны должника, так и мажоритарных/миноритарных кредиторов, создание стратегии сохранения бизнеса за собственниками, оценка рыночной стоимости предприятия/активов, содействие в проведении торгов и прочих необходимых мероприятий.
Бесплатная первичная консультация.
Что выбрать — добровольную ликвидацию или банкротство?
Законом предусмотрено два способа ликвидации хозяйственных обществ:
1. Добровольная ликвидация.
2. Принудительная ликвидация.
Добровольной ликвидацией считается ликвидация на основании решения высшего органа управления организации, которым в обществах с ограниченной ответственностью является общее собрание участников (п. 1 ст. 65.3 ГК РФ, п. 1 ст. 32 Закона об ООО), а в акционерных обществах Общее собрание акционеров (п. 1 ст. 65.3 ГК РФ, п. 1 ст. 47 Закона об АО).
Принудительная ликвидация – это исключение из ЕГРЮЛ компании по решению налогового органа, а также ликвидация по судебному решению, в том числе посредством банкротства компании.
Основаниями для добровольной ликвидации являются:
1. Единогласное решение высшего органа управления общества о добровольной ликвидации.
2. Отсутствие судебных споров и исполнительных производств в отношении компании.
3. Отсутствие кредиторской задолженности, в том числе перед бюджетом (либо есть возможность погасить задолженность).
4. Нет открытых, незавершенных налоговых проверок в отношении компании.
Стоит упомянуть, что законом прямо предусмотрено право ФНС проводить выездную проверку в случае ликвидации или реорганизации компании (п. 11 ст. 89 НК РФ).
Судебная практика подтверждает, что налоговый контроль может стать препятствием на пути к ликвидации компании особенно, если инспекция проявляла повышенный интерес к организации в период ее деятельности.
Так в Постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2020 г. N 14АП-10772/19 суд поддержал доводы инспекции, сославшись на недобросовестные действия единственного участника общества, преследовавшего цель уклонения от уплаты налогов путем добровольной ликвидации и отказал в закрытии компании.
Налоговая настаивала, что общество не приняло никаких действий по урегулированию налоговой задолженности, получив по итогам комиссий по легализации налоговой базы предложения подать «уточненную» декларацию по НДС.
Напротив, после участия в комиссиях в конце 2018 года единственным участником общества было принято решение о добровольной ликвидации организации в этом же году.
В ответ на решение о ликвидации налоговая приняла решение о проведении выездной налоговой проверки компании, по итогам которой общество получило претензии в размере 5,3 млн. НДС и пени.
Плюсы и минусы добровольной ликвидации:
Плюсы:
1. Короткие сроки ликвидации, допустимо завершение процедуры в течении 4 месяцев, за исключением случаев назначения выездной налоговой проверки или неудовлетворения требований кредиторов.
2. Возможность провести упрощенную процедуру банкротства (сроки и затраты меньше).
Минусы:
1. Невозможность ликвидации компании при наличии долгов.
2. Высокий риск назначения выездной налоговой проверки ликвидируемого общества.
3. Риск восстановления ликвидированной компании в ЕГРЮЛ и предъявления претензий ликвидатору в том числе путем подачи заявления в суд о привлечении к субсидиарной ответственности.
Подробнее поговорим о наличии рисков предъявления претензий ликвидатору и восстановления в ЕГРЮЛ ликвидированной компании.
Так, по заявлению кредиторов, не заявивших своих требований в течении установленного законом срока (минимальный срок — два месяца согласно п. 1 ст. 63 ГК РФ) арбитражный суд может восстановить закрытое общество в реестре.
Безусловно, кредитору, просрочившему срок на предъявление своих требований необходимо будет доказать свою добросовестность, поскольку информация о ликвидации любых компаний публична.
Например, кредитор может сослаться на «просуженный» долг в отношении ликвидированной компании, который не был учтен в ликвидационном балансе (скрыт ликвидатором) в момент подачи в налоговый орган.
Судебная практика подтверждает данный вывод. Так в Постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 07АП-4148/16, суд указал, что ликвидатором нарушен установленный законом порядок ликвидации юридического лица, поданные в ФНС документы (заявление, ликвидационный баланс) содержат недостоверные сведения, поскольку в балансе не отражена непогашенная кредиторская задолженность, подтверждённая вступившим силу судебным актом, в связи с чем признал восстановление должника в ЕГРЮЛ законным и обоснованным.
Таким образом во избежание потери средств и времени кредиторам необходимо следить за сроками исполнения обязательств и «просуживать» дебиторскую задолженности.
Вместе с тем ликвидатору должника следует учитывать, что недостоверные сведения в бухгалтерской отчетности, в том числе по обязательствам должника, могут являться основанием привлечения к субсидиарной ответственности лица, на которое возложена обязанность осуществлять контроль за достоверностью документов компании.
Так в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2015 г. N 13АП-2038/15, суд привлек с субсидиарной ответственности ликвидатора должника указав, что последний утвердил промежуточный ликвидационный баланс и ликвидационный баланс, содержащий недостоверные сведения.
Ликвидатор скрыл наличие кредиторской задолженности по взаимоотношениям должника с контрагентом.
Далее поговорим о принудительной ликвидации. В начале остановимся на ликвидации по решению налогового органа об исключении компании из ЕГРЮЛ в порядке ст. 64.2. ГК РФ, ст. 21.1. Закона об ООО.
Для принятия такого решения должны быть следующие основания:
Первое основание, при соблюдении двух условий:
1. Компания не предоставляет отчетность в течении 12 месяцев.
2. Не проведение операций ни по одному банковскому счету компании в течении 12 месяцев.
Установив данные обстоятельства, налоговый орган выносит решение о предстоящем исключении компании из ЕГРЮЛ.
Если в течении трех месяцев не поступает возражений об исключении компании, налоговая вычеркивает её из реестра.
Второе основание: наличие в ЕГРЮЛ записи о недостоверных сведениях (информации) в течении более чем 6 месяцев. К примеру, это могут быть сведения о недостоверности адреса. Налоговая в течении 6 месяцев может вынести решение об исключении такой компании и в отсутствие возражений в течении трех месяцев после публикации такого решения ФНС может исключить компанию из ЕГРЮЛ.
Третье основание: невозможность ликвидации ввиду отсутствия средств для проведения процедуры ликвидации и невозможность возложить такие расходы на учредителей.
Рассмотрим плюсы и минусы исключения компании из ЕГРЮЛ по решению налоговой:
Плюсы:
1. Отсутствие затрат на сопровождение ликвидационной процедуры.
Минусы:
1. Ограничения на срок 3-х лет в отношении руководителей и участников компании заниматься бизнесом, посредством запрета на регистрационные действия в отношении указанных лиц.
2. Риски взыскания с собственников компании долгов общества, после исключения из ЕГРЮЛ.
3. Налоговые риски контрагентов-покупателей товаров/работ/услуг в части вычетов по НДС, учета расходов по налогу на прибыль.
4. Неопределенность сроков ликвидации и отсутствие гарантий закрытия компаний, в том числе в случаях, когда имеются долги перед бюджетом.
5. При наличии имущества возникает неопределённость в праве на пользование, распоряжение.
Теперь рассмотрим случаи, когда возможна ликвидация компании по судебному решению. Основаниями вынесения таких решений являются:
1. Осуществление компанией запрещенной законом деятельности.
2. Осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии).
3. Грубые нарушения закона, допущенные при регистрации (создании) компании, которые носят неустранимый характер.
4. Осуществление деятельности с неоднократными или грубыми нарушениями закона.
5. Признание компании несостоятельной (банкротом).
6. Другие основания.
Подробнее остановимся на банкротстве компании. Отметим, что ст. 7 Закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) наделяет следующих лиц правом инициации банкротства должника:
1. Самого должника.
2. Работников и (или) бывших работников должника.
3. Конкурсных кредиторов;
4. Уполномоченные органы, в том числе ФНС.
Основаниями для подачи заявления в арбитражный суд и введении процедуры банкротства в отношении компании являются:
1. Кредиторская задолженность не менее 300 000 руб.
2. Просрочка исполнения денежного обязательства не мене 3-х месяцев.
Также существует финансовое условие, при несоблюдении которого процедура не может быть завершена, а именно, необходимо перечисление на депозитный счет суда средств, достаточных для погашения расходов на процедуру, либо представление доказательств наличия у должника имущества, реализация которого позволит возместить расходы, в противном случае суд прекратит дело о банкротстве, но не завершит его. Если же процедура банкротства не будет завершена, то и долги компании не спишутся.
Сложившаяся судебная практика свидетельствует о необходимости перечисления на депозит арбитражного суда 250-300 т.р
Отдельно отметим, что существуют обстоятельства, при выявлении которых, компания обязана в течении одного месяца заявить о собственном банкротстве:
1. Существует просрочка по выплате заработной платы работникам более 3 мес. по причине недостаточности средств.
2. Удовлетворение требований одного кредитора приводит к невозможности исполнения обязательств в полном объеме перед другими кредиторами.
3. Компания должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.
4. Обращение взыскания на имущество компании должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника.
5. Органом компании должника принято решение об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом.
Неисполнение обязанности по подаче заявления о собственном банкротстве в месячный срок может повлечь привлечение к субсидиарной ответственности лиц (директор, ликвидатор, иной орган управления), на которых возложена такая обязанность (ст. 61.12. Закона о банкротстве).
Примечательно, что ответственность наступает с момента истечения такого срока. Именно такой позиции придерживаются суды. Так в Определении СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 21 октября 2019 г. N 305-ЭС19-9992 по делу N А40-155759/2017 коллегия указала, что генеральный директор должника не мог быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника вытекающим из договора подряда, заключённого в 2013 году, поскольку заявление о признании должника банкротом руководитель должен был подать только в 2015 году, т.е. уже после возникновения обязательств должника перед кредитором.
Таким образом руководителям компаний особенно важно периодически проводить финансовый анализ текущего состояния компании, оценивать реальность взыскания дебиторской задолженности, чтобы не пропустить тот самый месячный срок на обращение в суд.
Вместе с тем у компании есть не только обязанность по обращению в суд о своём банкротстве, но и право, предусмотренное законом. Такое право возникает, когда руководство предвидит банкротство и наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что компания не в состоянии будет исполнить обязательства в установленные сроки.
Отдельно стоит обратить внимание на особенности подачи заявления о банкротстве регламентированные ст. 7 Закона о банкротстве. Так, в каждом случае с заявлением подаются документ подтверждающие задолженность. Для работников и кредиторов таким документом будет являться решение суда. Исключением являются случаи подачи заявлений кредитными организациями по кредитным договорам, которым достаточно сделать публикацию в ЕФРСБ о намерении подать заявление в суд за 15 дней до подачи такого заявления.
Сделать публикацию о намерении подать заявлении в суд необходимо и другим кредиторам, работникам, а также и должнику в случае обращения за собственным банкротством. Во всех случаях после публикации у кредиторов и должника есть 30 дней на обращении в арбитраж. В случае пропуска срока, необходимо будет опять сделать публикацию в ЕФРСБ.
Для должника достаточными документами, подтверждающими задолженность, являются первичные документы, подтверждающие, что активов должника недостаточно для погашения долгов.
В свою очередь уполномоченному органу для подачи заявление необходимо решение суда или налогового (таможенного) органа. Срок обращения в арбитраж наступает не ранее истечения 30 дней с даты вынесения решения. При этом, уполномоченный орган не обязан делать публикации в ЕФРСБ о намерении подать заявление в суд, но у него есть обязанность в течении пяти дней с даты направления в суд такого заявления опубликовать соответствующее сообщение.
Процедуры, применяемые при банкротстве
Ст. 27 Закона о банкротстве регламентирует применение при рассмотрении дел о банкротстве должника следующие процедуры:
1. Наблюдение.
2. Финансовое оздоровление.
3. Внешнее управление.
4. Конкурсное производство.
5. Мировое соглашение.
По какому пути пойдет банкротство зависит от многих факторов, в том числе наличия достаточных основания для восстановления платежеспособности должника, или оснований для признания его банкротом и других факторов. Любая процедура вводится по решению (определению) арбитражного суда.
1. Порядок проведения процедуры наблюдения
Срок – законодательно ограничен 7 месяцами, но на практике при обычных условиях длится в среднем 6 месяцев. Однако, может специально затягиваться арбитражным (временным) управляющим. Такие действия (бездействия) можно обжаловать в суде.
Цели:
Анализ финансового состояния должника (АФХД) на предмет возможности восстановления платежеспособности
Обеспечение сохранности имущества должника
Составление реестра требований кредиторов
Проведение первого собрания кредиторов
Полномочия руководителя должника сохраняются, но одновременно с действующим руководителем временный управляющий в ходе процедуры проводит следующие действия:
Формирование анализа финансового состояния должника с выводами о наличии/отсутствии возможности восстановления платежеспособности
Готовит заключение о признаках преднамеренного (фиктивного) банкротства, о наличии/отсутствии оснований для оспаривания сделок
Формирует реестр требований кредиторов, готовит отчет управление, проводит первое собрание кредиторов, на котором принимается решение о введении следующе процедуры
Последствия введения наблюдения: снятие арестов, недопущение начисления неустоек, недопущение выплат дивидендов, другие на основании ст. 63 Закона о банкротстве.
2. Порядок проведения процедуры конкурсного производства
Срок – до 6 месяцев, но может быть продлен.
Цель:
Выявление имущества должника и пополнение конкурсной массы
Соразмерное удовлетворение требований кредиторов
Ликвидация должника
Полномочия руководителя должника прекращаются
Обязательное участие конкурсного управляющего, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, утверждаемого арбитражным судом.
Особенности:
Реализация имущества должника
Оспаривание сделок должника
Рассмотрение вопроса о наличии/отсутствии оснований для привлечения к субсидиарной и (или) иной ответственности контролирующих лиц должника (далее – КДЛ).
3. Порядок проведения процедуры финансового оздоровления
Срок – не более чем 24 месяца.
Цели:
Восстановление платежеспособности должника и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения.
Полномочия руководителя должника сохраняются с некоторыми ограничениями, предусмотренными ст. 82 Закона о банкротстве, в том числе орган управления не может совершать сделки с имуществом должника стоимостью свыше 5% от стоимости активов без согласования с административным управляющим и собранием кредиторов.
Особенности:
План финансового оздоровления
График погашения задолженности
Представление гарантий обеспечения исполнения обязательств должником в соответствии с графиком.
4. Порядок проведения процедуры внешнего управления
Срок не более 18 месяцев (может быть продлен не более чем на 6 месяцев)
Цель:
Восстановление (реабилитация) платежеспособности должника
Полномочия руководителя должника прекращаются и управление осуществляет внешний управляющий
Особенности:
Внешним управляющим принимается комплекс мер по изменению стратегии управления бизнеса
Возможно оспаривание сделок должника
План внешнего управления (утверждается собранием кредиторов в течении 2-х месяцев)
5. Порядок проведения процедуры мирового соглашения
Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии, в ходе любой процедуры банкротства.
Решение об утверждении мирового соглашения принимается общим собранием кредиторов и утверждается арбитражным судом, при этом производство по делу прекращается.
Цель:
Восстановление полномочий руководства компании должника, прекращение дела о банкротстве, прекращение моратория на реализацию исполнительных документов, возобновляется начисление неустоек, восстанавливается репутация компании.
Особенности:
Обязательное предварительное погашение задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очереди (требования по заработной плате, и граждан, которым был причинен вред жизни и здоровью и некоторые иные требования).
Отдельное следует остановиться на упрощённой процедуре банкротства.
Случаи, при которых возможная упрощённая процедура:
1. Банкротство ликвидируемого должника
2. Банкротство отсутствующего должника
3. Банкротство специализированного общества и ипотечного агента
Особенности упрощенной процедуры:
1. Не применяются процедуры наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, сразу вводиться процедура конкурсного производства
2. Уменьшаются сроки и затраты банкротства
Мораторий на возбуждение дел о банкротстве
Мораторий запрещает кредиторам до 06.10.2020 года подавать заявления о банкротстве должников, которые были включены правительством в перечень наиболее пострадавших отраслей от распространения коронавирусной инфекции и организаций, включенных в перечни системообразующих и стратегических.
В период моратория предусмотрены и дополнительные меры ограничений, в том числе:
1. Приостанавливаются исполнительные производства по взысканиям
2. Приостанавливается обязанность подачи заявления о банкротстве
3. Отменяются санкции за неисполнение обязательств
4. Не допускается обращение взыскания на заложенное имущество
5. Не допускаются выплаты участникам (владельцам) бизнеса
6. Иные меры защиты
Также 22 мая 2020 года государственной думой в третьем чтении был принят законопроект № 953580-7 которым вводиться возможность не договорившимся сторонам заключить судебную рассрочку, а по факту принудительно мировое соглашение в суде.
Подводя итоги рассмотрения возможных способов закрытия компаний, хотелось бы акцентировать внимание на плюсах и минусах банкротства.
Плюсы:
Минимальный риск назначения выездной налоговой проверки
Полное списание долгов и ликвидация компании при завершении процедуры
Минусы:
Затраты на процедуру
риски привлечения к субсидиарной ответственности КДЛ/нивелируются при надлежащей юридической защите
Как снизить риски субсидиарной ответственности?
Ст.ст. 61.11., 61.12. Закона о банкротстве предусматривает несколько оснований привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (директор, собственник, бухгалтер).
Подробные разъяснения порядка применения судами положения указанного закона можно найти в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
Мы погорим о ситуациях, с которыми чаще всего сталкиваться владельцы и менеджеры российского бизнеса.
Так, в случае наступления ситуации при которой компания не сможет исполнить все обязательства и, например, собственники или иные заинтересованные лица исчерпают возможности финансировать Общество или прекратят это делать по другим причинам, то у компании может образоваться задолженность перед кредиторами, в случае непогашения которой появятся риски субсидиарной ответственности контролирующих лиц.
Для минимизации рисков очень важны своевременные действия, по недопущению наступления как самого банкротства, так и в случае его неизбежности рисков личной имущественной ответственности собственников и директора.
В первую очередь риск привлечения ответственности касается директора, поскольку именно директор управляет компанией и исполняет связанные с бременем управления обязанности.
Как мы упомянули выше, законом презюмируется вина генерального директора, за неподачу заявления о признании должника банкротом в месячный срок с момента, когда должник не может исполнять обязательства в полном объеме.
В том числе, когда удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов привело к невозможности исполнения должником денежных обязательств перед другими кредиторами. Т.е., если момент, когда компания может погасить обязанность по заработной плате, но уже не можем погасить обязанность перед поставщиками. Или может погасить задолженность по договору поставки, но не сможет удовлетворить денежные обязательства по договорам подряда и т.д.
И этот момент определить бывает очень сложно, но возможно при анализе деятельности компании (анализ отёчности, договоров, банковских выписок на предмет превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью активов Компании).
Важно, что директор может быть освобожден от ответственности если докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, не свидетельствовало об объективном банкротстве, т.е. наступления момента, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворять требования кредиторов, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.
Но для этого, руководителю необходимо доказать, что он добросовестно рассчитывал преодолеть финансовые трудности в разумный срок и приложил все необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.
Поэтому первой рекомендацией по недопущению банкротства и минимизации рисков привлечения директора является необходимость разработки и своевременное принятие экономически обоснованного плана выхода из критической ситуации.
Само собой, его необходимо не только принять, но и реализовывать, или принять все меры по реализации такого плана.
Однако, и это не дает 100% гарантий для исключения ответственности. Поэтому необходим анализ финансово-хозяйственной деятельности компании минимум за три года для выявления совокупности рисков и поиска способов их устранения.
Примечательно, что, если директор Общества месячный срок подачи заявления пропустил, а общее собрание общества как орган управления также проигнорировало данную обязанности, то ответственность уже несут члены общего собрания. Т.е. касается это и учредителей.
Вторая презумпция виновности директора и ответственных лиц Общества, о которой хотелось бы упомянуть касается достоверности бухгалтерской, финансовой отчетности.
Руководство компании обязано представить такую отчетность в момент введения процедуры наблюдения и, если она окажется искажена или не будет представлена вовсе, это влечет автоматическую ответственность.
Самым узким местом могут быть активы, отраженные в отёчности, но де-факто отсутствующие на складе или в местах использования, хранения.
При анализе рисков необходимо уделить внимание всей документации, провести проверку реальности активов, а также:
• Проверку дебиторской задолженности на предмет наличия закрывающих документов.
• Запрос актов сверки со всеми дебиторами.
• Проверка дебиторской задолженности на предмет просроченной/безнадёжной ко взысканию.
• Проведения ревизии первичной документации за последние три года.
Кроме этого, необходимо проведения и других действий, позволяющих понять, какую документацию необходимо восстановить или какие действия необходимо принять чтобы привести баланс к достоверным значениям.
Третья презумпция виновности контролирующих лиц на которую следует обратить особое внимание, касается невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие причинения кредиторам существенного вреда в результате совершения этим КДЛ или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая подозрительные сделки и сделки с предпочтением.
В данном случае для минимизации рисков также следует провести анализ сделок за три года на предмет возможности оспаривания по основаниям, указанным в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.
Существуют и другие презумпции виновности КДЛ, предусмотренные законом. Для принятия правильного управленческого решения следует оценивать ситуацию комплексно.
