Законность снижения налоговой нагрузки с использованием выгодных налогоплательщику форм предпринимательской деятельности или использования прав, позволяющих уменьшить сумму уплаты налога, подтверждена Конституционным судом в Постановлении от 27.05.2003 N 9-П.
Однако, на практике ФНС перманентно ставят под сомнение законность ведения финансово-хозяйственной деятельности бизнеса, следствием которой является снижение налоговой нагрузки.
Мы рассмотрим три варианта использования в структуре бизнеса товарного знака, и оценим налоговые риски хозяйственных обществ, применяющих ОСНО.
Сразу оговоримся, что все действия предпринимателей не должны преследовать неуплату налогов и должны отвечать целям делового характера (пп. 1 п. 2 ст. 54.1. НК РФ).
Первый вариант:
Представим себе хозяйственное общество (далее – ООО1), применяющее ОСНО, директором и единственным учредителем, которого является физическое лицо, основатель и идейный вдохновитель бизнеса (далее – Бенефициар).
Также Бенефициар зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, основным видом деятельности которого является предоставление интеллектуальных прав в возмездное пользование.
Предприниматель обладает товарным знаком, который используется ООО1 в бизнесе, наносится на выпускаемую ООО1 продукцию, бланки рабочей документации, используется на вэб-сайте ООО1 в сети Интернет, в рекламе на телевидении.
Для оценки налогового риска в исследуемой концепции следует установить наличие/отсутствие деловой цели в действиях сторон сделки, а именно индивидуального предпринимателя и ООО1. Если в действиях предпринимателя и компании усматривается разумный экономический смысла по заключению лицензионного договора, то можно смело говорить о законности налоговой экономии в виде расходов по налогу на прибыль организации, учтенных ООО1 по операциям с ИП.
Кроме этого, следует учитывать, что положения п. 8 ст. 250 НК РФ прямо указывают, что при безвозмездном использовании полученных имущественных прав у налогоплательщика на ОСНО возникает внереализационный доход.
При этом, право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору и относится к имущественным правам.
Кроме этого, при выборе данной концепции использования товарного знака в деятельности группы компаний следует учитывать сложившуюся судебно-арбитражную практику, резюмируя выводы которой, можно констатировать, что проверяющие могут предъявить претензии в получении необоснованной налоговой выгоды если:
- Платежи по лицензионному договору (роялти) перечисляются Обществу без фактического использования товарного знака в его деятельности;
- В случае явного превышения размера лицензионных платежей над рыночным уровнем;
- В случае взаимозависимости или аффилированности участников сделки (в отсутствие деловой цели использования ТЗ).
В рассматриваемом случае ИП и ООО1 являются взаимозависимыми и аффилированными по участнику на основании прямого указания закона (ст. 4 ГК РФ, п. 1 ст. 105.1 НК РФ), поэтому размер лицензионных платежей при условии использования товарного знака в деятельности ООО1 не должны превышать рыночный уровень.
В Противном случае налоговые органы могут предъявить претензии и доначислить налог на прибыль организации (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2014 N 18АП-44/2014 по делу N А76-25343/2012).
По нашему мнению, размер лицензионных платежей в рассматриваемом варианте не должен превышать 3% с выручки ООО1.
Второй вариант
Вводные во втором варианте не меняются, за исключением того, что индивидуальный предприниматель, обладающий правами на товарный знак это независимое, не аффилированное от ООО1 лицо.
При условии реального использования товарного знака в деятельности ООО1, а также рыночного уровня лицензионных платежей за указанное использование по лицензионному договору между ООО1 и ИП данная концепция несет в себе минимальные риски налоговых доначислений.
Однако, следует учитывать, что взаимозависимость ИП с ООО1 могут установить проверяющие в ходе налоговой проверки, аргументами могут быть не прямые, а косвенные признаки.
Например, если индивидуальный предприниматель будет предоставлять права использования товарного знака только ООО1, проверяющие могут прийти к выводу о наличии финансовой подконтрольности данных лиц, а значит и взаимозависимости.
При отсутствии признаков взаимозависимости и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, полагаем справедливым уплату в размере 5% платежей роялти в пользу ИП от выручки ООО1.
Третий вариант
В данном варианте сохраняются условия второго варианта, ООО1 и ИП не взаимозависимы, но в группе компаний появляется КипрКо – акционерная компания республики Кипр. Именно КипрКо является правообладателем товарного знака, используемого в деятельности ООО1, а предприниматель выступает генеральным лицензиатом в России на основании лицензионного договора на использование товарного знака в РФ с КипрКо, что позволяет ему заключить сублицензионный договор с ООО1.
Если в ходе налогового контроля инспекторы не установят признаков взаимозависимости участников сделок, а именно ИП, ООО1 и КипрКо, а также при условии реальности использования товарного знака в деятельности ООО1, и рыночности роялти, законных претензий со стороны налоговых органов ожидать не стоит.
При этом, КипрКо может предоставить ИП неисключительную лицензию на товарный знак, что оставит за компанией право на передачу прав на товарный знак третьим лицам, а при реализации такого права и выстраивании сети лицензиатов можно с уверенностью говорить о возможности выплаты роялти до 10% от выручки ООО1 с минимальными налоговыми рисками.
